Fiducia (trust-ul) – instrument de protejare a averii în vremuri schimbătoare. România are 90.000 milionari in dolari

de Günay Duagi, Counsel, şi Raul Dimitriu, Managing Associate, KPMG Legal – Toncescu şi Asociaţii SPARL

În faţa unei paradigme economice şi sociale în schimbare, pentru persoanele fizice s-a întărit imperativul protecţiei avuţiei private. Pentru prima data după 1990 a apărut cea dintâi generaţie de persoane fizice cu averi semnificative din cadrul sectorului privat românesc, prin dezvoltarea unei noi clase consistente de antreprenori şi investitori de tip “high net worth individuals”.

Este lesne de înţeles că indicatorii economici în creştere din România au contribuit la bunăstarea crescândă a românilor în ansamblu şi, implicit, la creşterea exponenţială în ultimii ani a numărului de milionari. Din studii sociologice şi economice recente reiese că numărul de milionari în dolari din România a depăşit borna de 90.000 persoane.

Dincolo de cifre, în viziunea noastră, avuţia privată nu se rezumă doar la bani, ci acoperă o înţelegere mai largă asupra bunăstării şi dezvoltării dincolo de puterea financiară. Sintagmele relevante din limba engleză – wealth-management şi well-being – subliniază importanţa sănătăţii, educaţiei, continuităţii averii între generaţii, continuităţii afacerilor, libertăţii politice şi a creşterii sustenabile a veniturilor în îmbunătăţirea vieţilor umane.

Este de la sine înţeles că, pentru o persoană cu venituri ridicate, întărirea puterii de cumpărare aferentă avuţiei private deja acumulate reprezintă o prioritate critică, în vederea efectului inflaţiei şi al imprevizibilităţii pieţelor financiare. Ca observaţie generală, printre principalele preocupări pe care ni le evidenţiază aceste persoane se numără protejarea avuţiei împotriva turbulenţelor economice precum şi asigurarea continuităţii transgeneraţionale.

Continuitatea afacerilor este vitală pentru succesul pe termen lung al întreprinderilor familiale, dar şi pentru scalarea antreprenorială până la nivel de corporaţie şi în direcţia apariţiei de multinaţionale cu capital majoritar românesc. Planificarea strategică şi implementarea unor structuri de guvernanţă corporativă eficiente ajută ca afacerea să supravieţuiască şi să inoveze în faţa schimbărilor şi provocărilor, menţinând totodată sursa principală de venit şi bunăstare pentru familia beneficiară.

Asigurarea continuităţii averii între generaţii este esenţială pentru menţinerea şi creşterea bunăstării familiale pe termen lung. Aceasta implică planificarea şi gestionarea eficientă a resurselor pentru a asigura că averea este transmisă în mod corespunzător şi protejată pentru generaţiile viitoare.

Prin adresarea corespunzătoare a acestor imperative, se poate întări şi menţine puterea de cumpărare aferentă avuţiei private acumulate, asigurând astfel o stabilitate financiară pe termen lung.

Ne vom concentra în cele de mai jos pe un mecanism juridic care poate răspunde nevoilor de mai sus, respectiv fiducia (sau trust-ul în dreptul anglo-saxon).

Fiducia este un instrument juridic introdus în legea română prin Codul Civil în 2011, dar ea îşi are originea în legea Romei antice, demonstrând că această instituţie este trainică, utilă, dar şi versatilă. Fiducia este operaţiunea juridică prin care o persoană (constituitor) transferă drepturi sau bunuri către un profesionist (fiduciar) care le administrează cu un scop determinat, în folosul unui beneficiar (care poate fi tot fiduciarul sau constituitorul). Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă şi separată, fiind protejată de creditorii constituitorului sau ai fiduciarului care nu au legătură cu fiducia în sine (ring-fencing).

Fiduciarul este însărcinat cu administrarea masei patrimoniale fiduciare iar masa patrimonială fiduciară are un regim juridic expres prevăzut şi este alocată exclusiv operaţiunilor fiduciare, fiind protejată de alţi creditori ai constituitorului. Există două mari aplicaţii ale fiduciei: (i)fiducia-garanţie: un instrument juridic prin care fiduciarul deţine şi administrează bunuri pentru beneficiarul-creditor, având ca scop principal garantarea unei obligaţii a constituitorului-debitor. Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile, fiduciarul are obligaţia de a transfera către beneficiar dreptul de proprietate asupra masei fiduciare, fără a fi necesare alte formalităţi din partea constituitorului. Acest mecanism poate fi utilizat în tranzacţiile financiare şi comerciale oferind o securitate consistentă creditorilor, asigurându-le că au un drept rapid exercitabil asupra anumitor active în cazul în care debitorul nu îşi respectă angajamentele (în locul procedurii anevoioase de executare silită); (ii)fiducia-gestiune: presupune ca fiduciarul să primească dreptul de a administra şi gestiona bunuri pentru beneficiar. Spre deosebire de fiducia-garanţie, care are ca scop principal asigurarea unei obligaţii, fiducia-gestiune se concentrează pe administrarea activelor pentru a genera venituri / valoarea adăugată sau pentru a îndeplini anumite obiective (productive, nu doar de conservare) stabilite de către constituitor. Fiduciarul are responsabilitatea de a gestiona bunurile în mod prudent şi în conformitate cu instrucţiunile specificate în contractul de fiducie, având obligaţia de a acţiona în interesul beneficiarului. Acest tip de fiducie are utilitate deosebită în administrarea activă a averilor (inclusiv a afacerilor rezidenţilor străini în România), sau în situaţii în care beneficiarul nu are capacitatea sau cunoştinţele necesare pentru a-şi gestiona singur bunurile.

În ceea ce priveşte trust-ul, acesta este folosit intens în statele de drept anglo-saxon (e.g. Anglia şi SUA), de exemplu, în cazul planificării succesorale, dar nu numai. Astfel, dacă o persoană doreşte să se asigure că moştenitorii săi vor fi atins un anumit prag de maturitate şi de responsabilitate faţă de active, alocarea beneficiului poate fi condiţionată de îndeplinirea anumitor condiţii suspensive. Având în vedere gradul mare de flexibilitate oferit de legea engleză în privinţa conţinutului actului constitutiv de trust (i.e. actul fiduciar de tip trust instrument), pot decurge o multitudine de posibile condiţionări aferente distribuirii beneficiului. Printre cele mai des întâlnite condiţii se numără atingerea unui grad minim de reuşită educaţională, menţinerea unui cazier judiciar curat, rămânerea în ţară, păstrarea afacerii, etc. Pe de altă parte, în ultimii ani, odată cu actualizarea sistemului de drept comun în lumina noilor moravuri sociale şi economice (influenţate puternic de cadrul internaţional în materia drepturilor omului), unele condiţionări nu mai stau în picioare, precum condiţionarea distribuirii beneficiului de faptul că beneficiarul se căsătoreşte cu o persoană anume.

În alte aplicaţii, fiduciarul deţine bunurile în nume propriu dar pe seama beneficiarului, iar beneficiarul nu are niciun fel de putere de decizie cu privire la distribuirea sau nu a activelor. Prin urmare, fiduciarul acţionează efectiv ca mandatar al constituitorului. Aceste contracte sunt adesea utilizate pentru deţinerea de bunuri pe seama minorilor până când aceştia ating vârsta majoratului sau pentru a simplifica administrarea bunurilor în tranzacţii comerciale.

De asemenea, aceste mecanisme fiduciare pot fi folosite pentru a atribui fiduciarului puterea de a decide cum şi când să distribuie veniturile sau capitalul fiduciar către beneficiari. Beneficiarii nu au neapărat drepturi fixe şi prestabilite asupra bunurilor; în schimb, fiduciarul are discreţia de a alege cine primeşte beneficii (în baza unor criterii obiective prestabilite), cât de mult primeşte şi când. Aceste mecanisme fiduciare discreţionare oferă flexibilitate în administrarea bunurilor, permiţând fiduciarului să răspundă în mod dinamic la schimbările în circumstanţele beneficiarilor sau la condiţiile economice. De asemenea, bunurile din fiducie pot fi protejate de revendicările creditorilor personali ai beneficiarilor.

Avuţia privată, în sensul său larg, include nu doar acumularea de bani, ci şi accesul la sănătate, educaţie, continuitatea averii între generaţii, planificarea succesiunii, continuitatea afacerilor şi venituri adecvate. Aceste elemente sunt interdependente şi contribuie împreună la crearea unei vieţi de calitate şi la dezvoltarea durabilă a societăţii. Prin urmare, măsurarea bunăstării şi a dezvoltării trebuie să ia în considerare toate aceste aspecte pentru a oferi o imagine completă a progresului uman.

Am arătat în prezentul articol că apariţia acestei noi elite economice generează o nevoie acută de mecanisme juridice şi financiare dintre cele mai flexibile şi customizate, pentru a răspunde imperativelor persoanelor din România de a-şi conserva averea. În plus faţă de produsele existente pe piaţa de tip private banking, între timp s-a trecut la un nivel mult mai sofisticat. Astfel, în prezent, deja regăsim în piaţă beneficii precum desemnarea unui concierge financiar, oferirea de consultanţă de investiţii particularizată, plasarea privată de instrumente financiară, administrarea activă a portofoliilor individuale de investiţii (portfolio management). Astfel de măsuri sunt de natură a fideliza această categorie de clientelă.  

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că fiducia este un instrument care oferă atât siguranţă şi încredere, fiind reglementat expres în Codul Civil din România, cât şi flexibilitate, putând fi folosită pentru a răspunde nevoilor curente de conservare şi dezvoltare a averii persoanelor, dar şi pentru a veni în întâmpinarea viitoarelor dezvoltări economice în vremuri schimbătoare.

Material redactat de Günay Duagi, Counsel, şi Raul Dimitriu, Managing Associate, KPMG Legal – Toncescu şi Asociaţii SPARL

Raul DIMITRIU